안녕하세요. 저는 동네에서 할인마트를 운영하고 있습니다. 처음에는 구멍가게로 시작해서 지금은 제법 자리를 잡고 인심도 얻어 열심히 잘 이끌어 가고 있습니다. 저희 마트에는 현재 저를 포함하여 6명이 일하고 있습니다. 이중에서 한 사람은 제 배우자이며 나머지 한 사람은 아르바이트 중인 제 막내동생입니다. 동생이야 방학동안 아르바이트 겸 저의 일을 도우려고 왔으니 용돈이라도 조금 줄 요량으로 배달업무도 시키고 제대로 근로를 시키지만 사실 부인은 거의 저와 함께 마트를 이끌어가고 있습니다. 그런데 최근에 주위에서 듣기로는 저희와 같은 조금만 슈퍼도 근로기준법에 따라 수당도 지급하고 퇴직금도 지급하여야 한다고 하는군요. 물론 오래 근무한 직원은 퇴직금이나 위로금을 주어야 하지만 현실상 그럴 만한 여유가 없습니다. 또 제가 알기로는 직원이 5명이 되어야 이런저런 법이 적용되는 걸로 아는데 저희와 같이 부인이나 동생이 일을 돕는 것도 전부 직원으로 인정되어야 합니까? 답변 부탁드립니다.





근로기준법의 규정들은 대부분 5인 이상의 사업자을 그 대상으로 합니다. 따라서 직원이 5인에 미치지 않는 때에는 예외적인 사항을 제외하고는 법이 적용되지 않는 것이 원칙입니다. 이것은 직원의 수가 5인에 미치지 않을 정도의 소규모 사업장이라면 사실 근로자와 사업주의 관계를 논하기 전에 함께 근로를 제공하는 것이 일반적일 뿐 아니라, 그 구조 또한 영세하며 불안정한 것으로 바라보기 때문입니다. 영세한 소사업장까지 근로기준법의 규정을 적용한다면 경제구조가 지나치게 경직될 수 있을 것이라는 판단에서 비롯되어진 것입니다. 하지만 영세 사업장의 근로자일수록 고용이 더욱 불안하고 각종 불리한 근로조건을 감수하여야 나는 현실에 비추어 볼 때 근로기준법의 적용 범위는 점차 확대되어야 할 것입니다.

소사업장은 가족들이 동원되어 함께 운영되는 경우가 아주 많습니다. 5인이 되지 않는 사업장이 주로 음식점, 슈퍼, 병원, 약국 등의 실생활에 관련되는 업종이 주를 이루고 있으므로 특별한 경력을 기초로 하지 않을지라도 가족들이 나서 일손을 거들고 잔무를 담당하는 경우가 일반적입니다. 만약, 동거의 친족만을 기초로 운영되는 회사라면 원칙적으로 근로기준법은 적용되지 않습니다. 하지만 동거의 친족이외에 근로자가 1명이라도 있다면 동거의 친족까지 포함하여 근로기준법은 적용되어야 하며, 상시 근로자 수를 산정하는데도 포함되어야 합니다. 단 이러한 상시 근로자 수의 산정대상이 되기 위해서는 최소한 근로기준법상 근로자에 해당하여야 한다는 것은 유의하여야 합니다. 즉 가족이 함께 일을 하는 경우할지라도 항상 근로자로 해석되는 것은 아닙니다. 특히 특별한 업무를 담당하지 않으며 지휘나 감독을 받지 않고 더욱이 급여나 월급 등 보수를 전혀 받지 않는 때에는 근로자로 인정하기가 어려운 것이 일반적입니다.

특히 부부가 공동으로 경영하는 때에는 설사 일방이 근로를 제공할지라도 함께 근로조건을 결정하는 등 경영주의 역할 담당하는 것으로 해석되어 근로기준법의 적용대상이 아니라는 노동부 행정해석이 있습니다. (1990.10.17, 근기 01254-14423) 그러므로 위의 사례에 있어서도 물론 구체적인 사정을 살펴보아야 하겠지만, 부인의 경우 별도의 보수가 지급되지 않고 사실상 업무조건을 결정하고 지휘하는 등 사장님과 동일한 경영권을 행사한다는 점에서 근로자로 보기는 어려울 것으로 사료됩니다. 일종의 공동경영주로 보아야 겠지요. 따라서 상시 근로자 수도 5인에 해당하지 않으므로 법의 적용에 있어서도 예외가 되어질 것으로 보아야 할 것입니다.